다. 주위적 청구의 일부에 대한 예비적 청구의 병합
-106~107-
한편, 예비적 병합의 특수형태로서 주위적 청구 중 일부에 대한 예비적 청구를 병합하는 것이
가능한지 문제된다.
주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서
예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, '주위적 청구의 일부를 특정하여' 그 부분이
인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 허용된다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결 - [2]
원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고 인정한 다음에 피고의 일부 항변을 받아들여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하는 경우, 원고가 주위적
청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적
청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될 운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할
필요는 없다. -> 원고는 주위적으로는 이 사건 물품판매대금을 횡령한 소외 이은경이 그 판매대금을 피고를 위하여 보관하던 중 횡령한
것이라는 전제하에 피고와의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품대금청구를 하는 한편, 예비적으로는 위 판매대금을 원고를 위하여 보관하던 중 횡령한
것이라는 전제하에 피고의 피용자들의 감독소홀 등 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하고 있고, 원심은 원고의 주위적 청구원인이 이유 있다고
하여 피고에게 물품대금지급의무가 있음을 인정한 다음에, 피고의 이 사건 소멸시효항변을 받아들여 위 물품대금채권의 일부가 시효로 소멸되었다고
판단하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있는바, 이와 같은 경우에 원심으로서는, 원고가 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될
것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대하여만 예비적 청구를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부가 기각될
운명에 처하였다고 하여 다시 그 부분에 대한 예비적 청구원인이 이유 있는지의 여부에 관하여 나아가 판단할 필요는 없다고 할 것이고). 또한 이와
약간 다른 형태로서 주위적 청구가 일부만 인용될 경우에는 '주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위' 내에서 예비적 청구에 대해서도 판단하여
주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 소를 제기할 수도 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 - 주위적 청구가 전부
인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로
결합시켜 제소하는 것이 가능한지 여부(적극) -> 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위
내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것인바).
나아가 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을
인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 아니한 액수 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도
판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 한다(대법원 2002. 10. 25.
선고 2002다23598 판결).
이러한 주위적 청구의 일부만에 대한 예비적 청구의 병합은 양립될 수 없는 두 청구 간의 진정한
예비적 병합에서는 성질상 발생하기 어렵겠지만, 앞의 선택적 병합에서 설명한 '순위를 붙인 선택적 병합'의 경우와 결합하여 많이 활용될 여지가
있다.
http://